외교통상부 자유무역협정 국장은 한미 자유무역협정(FTA) 투자협상 분과장이다. 그가 맡은 분과에서 투자자 국가제소권(미국인 투자자가 한국의 국회, 행정부, 사법부가 행한 조치가 한미 FTA의 투자자 보호조항을 어겼다며, 한국을 국제중재기관에 바로 회부시켜 보상을 요구하는 권한)을 협상하고 있다.

이런 자리에 있는 최 국장이 올해 1월, 투자자 국가제소권을 주제로〈한겨레〉에 두 차례 기고하였다. 그래서 그의 글을 자세히 읽었다. 최 국장은 투자자 국가제소 조항에는 “정부가 환경?건강?안전을 포함해 정당한 정책목표를 위해 내외국민에게 차별 없이 적용되는 규제조처를 시행할 경우에는 원칙적으로 배상 책임이 없다는 규정을 포함할 것”이라고 했다. 그리고 “(이 규정은) 그간 국제분쟁해결센터를 비롯한 투자분쟁에서 일관되게 받아들여진 원칙을 확인하는 것”이라고 주장했다.

몇줄 되지 않는 간단한 문장이다. 그러나 그 내용은 전혀 간단하지 않다. 중대하고도 심각하다. 우리가 행복으로 여기는 것을 어느 순간 불안과 위기로 넘어뜨릴 수 있다.

최 국장의 주장에는 감추어진 것이 있다. 이를 알아차리려면, ‘간접수용’이라고 하는 어려운 자유무역협정 낱말에 익숙할 필요가 있다.

‘극단적으로 넓은 개념’이었던 간접수용
북미자유무역협정(NAFTA)은 국가가 투자자의 투자에 대해 ①직접적으로 혹은 간접적으로 국유화하거나, ②직접적으로 혹은 간접적으로 수용하거나, ③국유화 혹은 수용과 동등한 조치를 취할 경우에는 투자자에게 현금으로 보상하라고 규정하고 있다.

이 조항은 무슨 의미일까? 그 놀라운 파괴력은 2000년에 나프타 협정의 한 사건에서 모습을 드러냈다. 독자들도 이미 한두번은 들어보았을 메탈클래드 사건이다. 이 사건에서 외국인 투자자가 합리적으로 기대했던 경제적 이익을 공공정책 때문에 누리지 못한 경우도 간접수용에 해당하므로 국가는 그 손실을 보상해야 한다는 결정이 나왔다.

유감스럽게도, 이 판례의 내용도 어렵다. 단순하게 살핀다면, 이런 이야기이다. 흔히 직접수용으로 부르는 것이 있는데, 국가가 공공복리를 위하여 외국인 투자자에게 보상을 하고, 그의 땅이나 자산을 수용하는 경우이다. 그런데 이와 달리 외국인 투자자의 소유권에는 변함이 없는 채, 그 이용에 영향을 주는 정책이 있을 수 있다. 이를 간접수용이라고 한다. 예를 들어 생태보존지역 혹은 공원지역으로 지정하는 상황이다. 메탈클래드 사건은 이러한 간접수용의 경우에도 외국인 투자자에게 보상을 해야 한다는 것을 보여준다.

이 판례는 결국 외국인 투자자가 투자에서 기대했던 이익을 공공정책 때문에 포기해야 하는 상황을 만들지 말라는 것을 의미한다. 그 공공정책이 한국의 입법기관에서 제정한 법률에 근거해서 합법적으로 추진되는지 여부는 중요하지 않다. 미국인 투자자의 기대이익이 더 중요하다.

그래서 캐나다의 브리티시 콜롬비아 대법원이 2001년, 메탈클래드 판례에 대해 이는 ‘수용’을 ‘극단적으로 넓은 개념’으로 해석한 것이라고 평가했다(판결문 99절). (그러므로 김현종 통상교섭본부장이 2006년 9월 국회 한미 FTA 특위에서 “제가 그래서 나프타 판례를 처음부터 끝까지 다 자세히 읽어 봤습니다. 그런데 거기에 13개가 결정이 돼 있는데, 13개 판례를 다 보면 적어도 직접수용까지는 가는, 투자자의 가치가 거의 없어져야 된다는 이런 차원까지 가는 겁니다”라고 주장한 것은 요점을 벗어난 것이다.)

미국은 어떻게 간접수용 개념을 재정의했나
많은 독자들이 이미 알고 있듯이, 국가 공공정책의 자율성과 신축성을 제약하는 투자자 국가제소권에 대한 반발이 다른 곳도 아닌 미국의 사법부, 지방자치단체, 의회에서도 터져나왔다. 그 직접적 동기는 미국 미시시피주 법원의 배심원 평결, 미국 매사추세츠 대법원의 판결 혹은 캘리포니아주의 휘발유 첨가제 판매 금지조치가 줄줄이 국제중재에 회부당했던 사건이었다.

이런 사태에 직면한 미국의 정치가들과 법률가들은 투자자 국가제소권을 수정하기에 이른다. 그들의 목적은 미국 국내법과 어긋나지 않은 투자자 국가제소권을 만드는 데에 있었다. 그리고 그 핵심은 ‘단순한 재산가치의 감소’는 수용이 아니라는 미국 수용법 원칙에 복종하는 자유무역협정을 만드는 것이었다.

미국의 정치가들과 법률가들은 자유무역협정에서 보상을 해야 하는 간접수용의 범위를 미국법에 맞게 테두리를 치고자 했다. 그래서 △정부 조치가 투자의 경제면에 미친 충격도 △정부 조치가 투자자의 명백하고 합리적인 투자 기대를 침해한 정도 △정부 조치의 성격 등 세가지의 간접수용 판단기준을 만들었다. 이는 미국 대법원의 수용법 판례들(1978년의 펜 센트 사건, 1992년의 루카스 사건 등)이 정한 바로 그 기준이었다. 이런 일련의 작업은 자유무역협정을 미국 수용법에 맞추는 작업이었다.

수정된 ‘간접수용’ 개념, 미-싱가포르 FTA에 최초로 반영돼
이런 내용의 미국 개정판이 처음으로 협상에서 등장한 것은 바로 미국이 2003년 5월 싱가포르와 체결한 FTA에서였다.

싱가포르는 이미 2000년 11월 고척동 싱가포르 총리와 클린턴 미국 대통령 사이의 골프 회동에서 FTA 협상 개시에 합의했지만, 투자자 국가제소권에 대한 미국 내부의 토론과 작업이 종료되는 것을 기다려야 했다.

미국-싱가포르 FTA 협상의 미국측 수석대표였던 랄프 이브는 이렇게 회상했다. “클린턴 행정부는 새로운 투자 챕터의 핵심 내용들, 그러니까 개인기업이 국가를 중재에 회부하는 것과 같은 제도에 관한 정책을 채택할 수 없었다. 부시 행정부에서 이 투자조항 문제를 해결하는 데 18개월이 걸렸다(〈미국-싱가포르 자유무역협정：핵심과 시사점〉26쪽).”

미-싱가포르 FTA에서는 미국이 새로 정의한 ‘간접수용’의 개념은 “공식적인 소유권 이전이나 혹은 직접적 몰수가 없이, 국가의 어떤 행위 혹은 일련의 행위가 직접수용과 등가적인 효과를 갖는 것”이라는 문장으로 등장했다(2003년 5월 6일 미국-싱가포르 간 수용에 관한 서한 4(a)항).

이 문장 다음에 바로 최 국장이 기고문에서 인용한 원문이 나온다. 미-싱가포르 FTA는 “이례적인 경우를 제외하고는, 공중보건, 안전 그리고 환경과 같은 적법한 공공복지 목적을 수호할 목적으로 구상되고 시행되는 비차별적 규제 정책은 간접수용에 해당하지 아니한다(위 서한 4(b)항)”는 조항을 최초로 삽입한 자유무역협정이다. 바로 이 문장이 최경림 국장이〈한겨레〉기고문에서 말한 바로 그 문구다.

그러므로 최경림 국장이〈한겨레〉기고문에서, 미국 법률가들이 오랜 기간 작업해 만든 새로운 수정판을 놓고 “그간 국제분쟁해결센터를 비롯한 투자분쟁에서 일관되게 받아들여진 원칙을 확인하는 것”이라고 주장한 것은 사실과 다르다.

오히려 국제분쟁해결센터는 메탈클래드 사건에서 보았듯이 극단적으로 넓은 간접수용 해석론을 가지고 있었다. 그리고 이 사건은 미국 기업과 멕시코 기업 사이의 어떠한 차별이나 불평등이 문제된 것이 아니었다. 최 국장의 주장과는 달리, 공중보건, 안전, 환경과 같은 적법한 공공정책을 비차별적으로 시행하는 경우도 종래의 투자분쟁에서는 간접수용으로 걸려들 위험이 높았다. 미국의 개정판은 종래의 투자분쟁의 문제에 대한 미국적 수정이지, 최 국장의 주장처럼 종래의 원칙에 대한 ‘확인’이 아니다.

미국의 수정판은 우리 헌법에 맞을까
미국은 수정판 간접수용 조항을 단 한개의 알파벳도 고치지 않고, 미-칠레 FTA(부속서 10-D), 미국-호주 FTA(부속서 11-B), 미국-중미 FTA(부속서 10-C), 그리고 가장 최근의 미국-페루 FTA(PTA 부속서 10-B)에 삽입시켰다. (물론 독자들이 이미 잘 알고 있듯이 미국-호주 FTA에서는 투자자 국가제소권 조항 자체가 없다. 대신 간접수용 조항 개정판은 미국과 호주 정부 사이의 국가 대 국가 분쟁절차에서는 적용된다.)

문제는 한국이다. 미국은 자국의 사법체제에 맞게 자국이 추구하는 자유무역협정 양식을 바꾼 다음, 그 결과 새로 정의된 ‘수용’의 개념을 그대로 받아들이라고 한국에 요구하고 있다. 그런데 과연 이런 미국측 자유무역협정 양식이 한국을 위한 것이고, 한국의 헌법질서에 맞는 것일까?

한국의 헌법질서와 자유무역협정의 간접수용 사이에는 너무나 깊은 간극이 놓여있다. 한국 헌법은 미국 헌법과 달리 국토의 이용과 보존을 위해 토지소유권을 제한할 수 있다는 규정을 두고 있다(122조). 또 한국 헌법은 미국 헌법과 달리 국민의 주거생활을 위한 주택개발정책을 국가의 의무로 부과하고 있다(35조).

그 이유는 한국 헌법이 인구에 비해 가용토지면적이 절대적으로 부족한 한국의 현실에 맞춰 토지에 대해서만큼은 다른 재산권보다 훨씬 강력하게 공동체의 이익을 관철할 것을 요구하고 있기 때문이다(2005년 헌법재판소 판례).

특히 한국 헌법은 국가가 국민의 재산을 적법한 절차에 의해 ‘수용’하거나 ‘제한’하는 경우에는 ‘법률’에 의해 ‘보상’하도록 함으로써(23조 3항), 국가에 의한 국민 재산권 침해를 사적 분쟁이 아니라 공법 질서를 통해 해결하도록 하고 있다.

즉, 국가가 법률에 의거해 국민의 재산권을 수용하거나 제한하더라도, 그 보상 규정이 법률에 규정돼 있지 않으면 국민은 보상을 받을 수 없는 것이 한국의 헌법질서다. 가령, 정부가 한 개인의 땅을 그린벨트로 설정한 결과 그가 자신의 토지를 마음대로 사용할 수 없게 된 경우에도 법에 보상규정이 없으면 보상할 수 없는 것이 한국의 헌법질서이다.

한국 부동산 기득권자와 미국 투자자가 힘을 합치면
미국식 FTA는 한국의 헌법질서 속에서는 하나의 이물질일 수밖에 없다. 미국식 FTA에 따르면, 한국은 미국인 투자자의 재산을 ‘간접수용’한 경우에도 이를 보상해야 한다. 이 보상에 대한 근거 조항이 우리 법률에 없더라도 보상해야 한다.

한국 헌법 23조에 들어간 ‘보상 법률’이 지닌 의미는 수용의 근거가 된 개별 법률을 의미하는 것이다. 광범위한 통상협정인 자유무역협정에 들어있는 수용 보상 조문은 여기에 해당하지 않는다.

설령 자유무역협정 수용 보상 조항이 조약의 일부로서 형식상 법률의 지위를 갖는다 치더라도, 한국인에게는 해당 조항이 적용되지 않는 문제가 발생한다. 외국인은 보상을 받아도 한국인은 보상을 못 받는 차별을 받게 되는 것이다.

한국도 간접수용을 보상해주는 내용의 법률을 만들면 되는 것 아니냐고? 그 재정부담은 감당할 수 없을 정도이다. 그리고 돈 문제보다 더 중요한 것은 어디까지나 한국의 내부 토론과 입법기관의 의사결정 결과물로서 간접수용보상법이 나와야 한다는 점이다.

우리 법체계에서 간접수용 보상을 허용하면 토지재산권에 대한 공동체적 제약을 인정하는 헌법질서의 위축을 초래한다는 것이다. 즉, 간접수용 보상이 인정되면 한국의 국토정책은 근본적으로 수정돼야 한다. 한국정부의 국토정책은 도시계획, 투기지역 지정 등 직접적인 제한정책을 뼈대로 하고 있기 때문이다.

이처럼 자유무역협정의 간접수용 보상 문제는 사회적 합의 없이 자유무역협정의 부속물로 쉽게 처리되어서는 안되는 엄청난 문제를 안고 있다. 이는 국내 부동산 기득권과 밀접하게 연관돼 있는 문제이기도 하다. 부동산 기득권자들은 미국 투자자들과 합작하는 방법으로 한국정부의 규제를 무력화시킬 수도 있다. 과연 누가 이들에 맞설 수 있겠는가?

한국이 미국이 던진 헌법적인 도전을 어떻게 해결했는지를 정확히 알 방법은 없다. 그런데 김종훈 한미 FTA 한국측 협상 수석대표는 2006년 11월 국회 ‘한미 FTA 특위’에서 “이것이 헌법논쟁으로 가서 법리적인 논쟁이 되면 끝까지 해법을 찾기는 어려운 것이 아닌가 그렇게 생각이 됩니다”라고만 말한 것은 되새길 필요가 있다. 한국은 간접수용, 나아가 투자자 국가제소권의 위헌 문제를 해결하지 못했다.

자유무역협정의 간접수용은 줄기세포만큼 복잡한 개념이다. 한미 FTA는 간접수용을 해석할 권한을 양국 행정부 관료들로 구성된 ‘자유무역위원회’에 부여하고 있다. 이들의 해석이 국제중재기관을 구속한다(나프타 1131.2조, 2001조).

이는 양국 행정부 각료들에게 주어진 해석권한이 국제중재기관의 그것보다 더 상위에 있다는 것을 의미한다. 이는 법률 해석권한을 법관에게만 부여하는 한국 헌법과 조화를 이루기 어렵다. 행정부 관료들의 자유무역협정 해석은 한국 헌법 체계에서는 사법부보다 우월할 수 없다.

게다가 대법원의 판결 그 자체도 투자자 국가제소권의 대상이 된다. 투자자는 소송 과정에서의 변론이나 심리 절차가 국제법 기준에 위반된다고 생각할 경우 한국을 국제중재에 회부할 수 있다. 이는 나프타의 일관된 판례이다(뢰벤 사건 결정문 123항, 몬데브 사건 결정문 92항). 이는 한국의 3심제 구조와 양립하기 어렵다.

수정 조항은 믿을 만한가
글을 마치기 전에, 다시 최 국장의 〈한겨레〉기고문으로 돌아가 보자. 최 국장이 기고문에서 언급한 바로 그 문장, 곧 “이례적인 경우를 제외하고는, 공중건강, 안전 그리고 환경과 같은 적법한 공공복지 목적을 수호할 목적으로 구상되고 시행되는 비차별적 규제정책은 간접수용에 해당하지 아니한다”라는 조항을 두면 안전할까?

필자는 변호사로서 아니라고 말하고 싶다. “이례적인 경우를 제외하고는”이라는 규정이 애매해서만은 아니다. 국제통상법에서 말하는 ‘차별’ 또는 ‘비차별’이라는 개념은 그렇게 쉽게 덤빌 용어가 아니다.

세계무역기구(WTO) 판례에 따르면 ‘사실상의 차별’도 차별에 해당한다. 즉, 한 국가가 어떤 조치를 취한 결과 그 국가의 기업과 다른 국가의 기업에 서로 다른 경쟁 환경이 조성되는 경우도 차별에 해당할 수 있다(캐나다 알콜 음료 사건 등).

나프타 마이어스 사건 판례도 마찬가지다. 캐나다 정부가 환경호르몬물질(PCB) 반출을 금지한 조치는 미국 기업과 캐나다 기업 모두에 비차별적으로 적용됐다. 그럼에도 불구하고 나프타 중재인단은 이 조치로 인해 나타난 실제적인 효과를 따졌을 때 미국 기업과 캐나다 기업 사이의 이익이 서로 균형이 맞지 않는 결과가 발생했으므로 차별에 해당한다고 판정했다.

한국이 외견상으로는 미국 기업과 한국 기업을 차별하지 않는 보건정책이나 환경정책을 시행한다고 해도, 중재인단이 그 정책이 낳은 효과가 차별적이라고 판결할 경우 한국정부는 미국 기업에 보상을 해줘야 하는 것이다.

그렇다면 ‘차별이 없다’고 인정되는 경우면 안심해도 좋은가? 전혀 그렇지 않다. 투자자의 공격 루트는 널리 열려 있다. 투자자는 한국의 환경정책이 적법절차 준수조항 등 자유무역협정의 다른 보호조항을 위반했다는 이유로 한국을 국제중재에 회부할 수 있다.

한미 FTA보다 더 소중한 것
필자는《녹색평론》2006년5-6월호(통권제88호)에서부터 졸저《한미 FTA의 마지노선》에 이르기까지 한미 FTA에서는 투자자 국가제소권을 받아들여서는 안되며, 이것이 불가능하다면 최소한 수용 보상 조항은 소송 대상에서 제외돼야 한다는 견해를 밝혔다.

한미 FTA를 잘 체결하는 것은 필요할 수 있다. 하지만 더 소중한 것은 따로 있다. 사회적 가치와 연대를 잃어버린 사회는 전쟁터와 같다. 그런 사회에서는 다수가 행복할 수 없다.

미국식 투자자 국가제소권은 전쟁과 반공주의가 극단적으로 훼손시킨 한국의 사회적 유대를 시장자유주의로 하여금 다시 파괴하도록 하는 것이다. 그러므로 투자자 국가제소권에 대한 저항은 사회적 유대와 다수의 행복을 위한 싹이요 못자리이다.